宪法论文

　　宪法（constitution）是国家的根本法，是治国安邦的总章程 ，适用于国家全体公民，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。第一文档网精心为大家整理了宪法论文，希望对你有帮助。

　　宪法论文

　　宪法是什么？简而言之，宪法就是限制政府权力、保障人民权利的根本大法，是人民与政府之间订立的契约。用孙中山先生的话说：“宪法者，国家之构成法，亦即人民之保障书也。”自人类跨入近代文明的门槛，从英国的不成文宪法到美国开创成文宪法，宪法已与人类的政治生活密不可分。即便是极权国家往往也要出台漂亮的宪法作为门面装饰。

　　中国之有宪法肇始于晚清的《钦定宪法大纲》（1908年）。辛亥革命结束了两千年帝制时代。1911年冬天，一代英才宋教仁起草《鄂州约法》；1912年春天，中华民国南京临时政府正式颁布《临时约法》，标志着宪法进入了中国人的政治生活中。但是在相当长的时期内，中国只是有宪法而无宪政，宪法常常形同虚设，只是军阀野心的装饰和他们刺刀上的花环。

　　从1912年到1927年，短短十五年间，中国至少有过七部宪法（或宪法草案）〔1〕。战火延绵，水深火热，一方面，人民的权利从来就等于零，宪法规定的自由仅仅是写在纸上的空洞条文，何况有的宪法本身即矛盾百出；另一方面，军阀、政客无非是利用宪法抢椅子，政治舞台上像走马灯似的，十五年间就换了二十五个内阁总理，最短的只有几天，这还不包括发生了两次称帝、复辟的闹剧。

　　1927年以后，国民党一党专政开始，最初连作为门面的宪法都没有，所以胡适在1929年提出了“我们什么时候才可有宪法”这个问题。直到1931年，国民党政府才公布了一部《训政时期约法》。以国民党为保姆，以人民为无知的幼儿，这样的“约法”可想而知。从1932年开始，在“九。一八”之后的国难危机中，知识界发起了一次长达一年的宪政运动，成立了一些有利于促进宪政运动的民间组织，发表了大量文章。日益高涨的民间呼声，得到了国民党开明派的积极回应。1932年12月，国民党四届三中全会决定由立法院从速起草宪法草案。1933年1月，立法院组成宪法草案委员会着手起草宪法草案。就是在这一背景下，这一年4月1日，老牌的《东方杂志》第三十卷第七号推出了“宪法问题专号”，一下子发表十七篇讨论宪法的文章，连补白文字都和宪法有关。即使在七十年后看来，这些文章所讨论的问题、所达到的深度，也足以让我们今天谈宪法的人汗颜，甚至无地自容。

　　宪法专题的开篇是孙中山之子、时为南京国民政府立法院院长孙科的《我们需要何种宪法》一文。就我们要什么样的宪法这一问题，他提出了两个原则：它必须是合于我们的国情的，二必须是合于我们的时代需要的。基于这样的原则，各国的成规就只能作我们的参考，各国宪法专家的理论也不应该奉为金科玉律。他明确提出：“我们所需要的宪法，已不是以个人主义为出发点的议会政治的宪法，也不是以阶级专政为出发点的苏维埃式的宪法，我们所需要的宪法是以三民主义为依归的五权宪法。”

　　作为国民党体制内开明派人物，孙科的观点诚然还带有那个时代意识形态的痕迹，但宪法专题中更多的文章则是站在世界的高度，对许多发达国家的宪法都作了深刻的研究。特别值得我们今天注意的，一是他们对人身自由的关注，二是他们对宪法保障的思考。

　　一、宪法专家张知本在《宪法草案委员会之使命及草案中应行研究之问题》一文中认为，起草宪法“就是建立一种拥护人民自由平等的强大的法律力量之开始”。他将人民的权利分为消极的权利和积极的权利，认为消极的权利之中偏于个人方面的自由权（如身体、居住、言论、出版、集会、结社等自由），“无妨使之绝对化，换句话说，即无妨在宪法上加以直接的保障”。有了宪法上的直接保障，就是立法机关也要受其限制，而不得另外制定某种限制人民自由的法律，如制定《治安警察法》以限制集会结社自由，制定《出版法》以限制言论出版自由等；人民的积极权利则包括了人民的受教育权、劳动阶级受特别保护权等。

　　丘汉平的《宪法上关于人民之权利规定之商榷》认为，宪法中“人民之权利”一章乃是“宪法的重心”，“在法纪败坏达于极点的中国，我们的‘权利’早已剥夺无遗漏。不要说生存没有保障，一切的一切都没有保障。这是事实，不容否认。我们要研究人民的权利如何保障，就不可不注意这事实了”。他指出，并不是没有宪法就没有人权，“人之生存权是先宪法而存在”，“人权是与生俱来的”，制宪的目的无非是为了限制统治者的权力以达到人权的保障。他批评民国元年公布的《临时约法》虽然规定了人民的基本权利，却错误地理解了约法的意义，把约法当作了赋予人民权利的源泉，表现出上帝创造天地那样的口气。其中第六条在规定人民权利时，都有“非依法律”不得限制、剥夺的后缀。所谓“非依法律”就是意义不明，这就极容易给掌握权力的人一个专制的机会，明显是约法的漏洞。如果人权只要依立法机关制定的普通法律就可轻易取消的话，普通法律岂非高于宪法了吗？这些模糊的字句实际上为掌权者提供了一个剥夺人权的根据。“公安局时常将无辜的学生拘禁至四五个月以上，警备司令部亦时常将普通人民拘禁或枪毙”，基于这些“万目共睹”的事实，他提出了在英、美早已行之有效，能保障人民身体自由的“身体出庭状”：“无论何人之自由权受限制停止或剥夺时，本人或他人得请求法院于二十四小时内发给出庭状提审，如法院认为无正当理由时，应当庭释放之。”“法院有发给出庭状之特权，不得以任何法律限制或停止之。”这些都列入了他提出的制宪应注意的十七条标准中。此外，如宪法只可规定国家有权限制的人民根本权利，但须提出限制的标准和程度。只要不违反宪法精神，人民就该享有宪法中并未列举的自由，如，“不得以立法方法处罚人民；法律不得溯及既往”：“公务员故意违反宪法者，处无期徒刑”：“官吏为人民之公仆，非一党之佣役”等。

　　伍廷芳之子伍朝枢以宪法草案委员会顾问的资格给孙科写了一封信，也以《保障人民身体自由之手续》为题发表在这个专题中。他说：“宪法最大目的，在为人民谋幸福，为人民谋幸福，莫要于保障人民之自由权利，保障人民之自由权利，尤莫重于保障人民之身体自由。”所以，他郑重提出了法律上的“身体出庭状”。他说，“西哲有言：手续法尤要于实体法”。如果保障救济的手续（或程序）没有具备，而空谈什么原则是没有用的。宪法应该明确规定这一保障人权的救济方法。对此，编者在编后语中称之为“实在是代表全国人的一个大请愿”。

　　丘汉平、伍朝枢不约而同地提出了“身体出庭状”后，《东方杂志》编辑史国纲觉得言犹未尽，深感“人民没有自由，这是一桩很痛苦的事情”，所以专门在4月16日出版的《东方杂志》上发表一篇《“身体出庭状”之研究》，从其渊源、历史出发，详细讨论了“身体出庭状”这一英美法制中保障人民的利器。他认为“身体出庭状”和陪审制，“这是人类的智慧所能想出来防御虐政最有效的方法”。但他也指出，宪法里如果只有“身体出庭状”的规定，是没有什么效力的。“关于呈请的手续、运用的方法，如何使法官接受这种请求，如何使监狱官听命，如果免了遣移被监禁的人，不至发生法律上管辖的问题，都应该有详细的规定。法律的网不可以有任何的漏洞，否则就有方法规避，弄得毫无效力了。而最要紧的，就是有了这种规定，司法必须独立-不是名义上独立，乃是事实上的独立。法官的去就，受命于执政者，那能行使其天职？

　　这点很是明显，稍知道政治上各种问题的人，都可以知道。”他最后清楚地指出：“订立人民的权利，这是一桩很容易的事情；所难者，就是如何使人民充分享受他的权利。”

　　穿越七十年岁月的沧桑，这些话依然有着打动人心的力量。七十年的时光对一个个体生命来说，可能是漫长的一生，在民族的生命中却真是昙花一现。七十年前知识分子对人身自由的思索，他们对公民权利的孜孜以求至今仍值得我们深思。

　　二、光有一部完善的好宪法是远远不够的，如何能保障它的实施，更是关键中的关键。丘汉平在《宪法上关于人民之权利规定之商榷》中引用朱执信的话说，宪法是人民的血换来的。英国的不成文宪法，每字每句都是流血换来的。“不是血换来的宪法，无论怎样的齐整完备，却多是等于空文，无保障的效力。”过去保障人权的方式不过两种，一是革命的方式，二是制裁的方式。革命是人权保障的最后方法，人民起来推翻暴政是天赋的权利。然而更多的时候，人权是依赖制裁的方式保障的。

　　吴颂皋在《关于中国制宪问题的几个意见》中指出：“但须知宪法本身并无力量，必须国人拥护宪法与遵守宪法，它才可发生力量。”如果认为“只要宪法的条文细密，内容丰富，就可使宪法发生效力，政治因而清明，那是真把宪法看做政治上最万能的东西了”。他以为制定宪法时，“最不可忽视者，莫过于力求宪法之精神一贯，切合需要，如此才能引起国民的注意”。同时，他主张与其采用刚性宪法，不如采用柔性宪法：“只有放弃‘宪法为一成不易之法’的错误的观念，预先规定适当的修改宪法的手续，如此，宪法的存在，不仅无损于时代的演进，且可利用宪法的修改，使政治的机能日益完备，同时宪法多修改一次，人民对于宪政的兴趣，与守法的精神亦可增加一分。”

　　李圣五在《宪法之保障》中说，英国宪法只是不成文宪法，是由法院的判例、国会通过的法案、政治习惯以及普通法上记载的种种自由权来共同构成的。英国人的言论、结社、信仰等自由由来已久，并非先有宪法，而后才产生这些自由权，例如，著名的人权法案也只是归纳了历来法院关于人权诉讼案的判例及公认的人权条例汇集为法规，也就是将这些权利“合拢起来罢了”，不像欧洲大陆国家先有了宪法的规定，然后才有人权的赋予。既然人权是从判例和习惯中来的，早已成为普通法律上的权利，在任何时候都不能停止。其次，英国没有宪法与普通法的严格区分，无论行政官吏还是一般人民都受到法律的保护，同样适用于一种法律。在法律范围内，官吏和人民，人民和人民，完全平等。行政官吏即使在执行公务之时，也自负其责，“人权的保障自然不怕行政上的侵害了”。

　　英国是“议会至尊”，其权力“几乎可以说不受任何限制”。好在议会由人民选举产生，任期也不长，所以英国宪法上的根本问题取决于人民，英国人自治而非被治于固定的宪法。李圣五也指出，英国宪法也不是绝无瑕疵，如果能对于根本大法的修改比较慎重，以别于修改一般普通法律的手续，同时增加一项可以宣布议会法案无效的程序，用以防止议会专横，则对英国宪法大有裨益。

　　至于美国，成文宪法居于至尊地位，不容立法、行政机关任意破坏，最高法院不仅有保障宪法之权，而且有解释宪法以扩大其效用之权。而最高法院在宪法上的这一地位，没有其他机关足以加以牵制，李圣五认为这是美国制度本身的缺陷。

　　在列举了英、美的先例之后，李圣五并未明白地指出在中国宪法保障如何成为可能。吴绂徵的《宪法与宪法法院》一文倒是说得更为明白，他直接提出了建立宪法法院的设想。他说，民国以来，哪一部宪法（约法）没有规定人民的基本权利，但只是因为人民没有可以申诉的法院，约法的效力等于一纸空文。而国民党政府颁布的出版法，其限制出版的严厉，几乎将约法规定的刊行著作自由权全部吞没了去。“如果行政机关可以任意违反宪法，剥夺人民权利，立法机关又可随时定出种种法规，去否定宪法的效力；像这样的宪法，有没有也无多大关系。”这句话几乎抓住了中国近代自有宪法以来，为什么宪法总是只写在纸上的要穴。

　　吴绂徵说，一切公务人员的行为，不管是依据立法机关制定的法律或者行政机关的命令，统统都应受到司法机关的制裁。握有政权的公务员的行为，要是有违犯宪法的嫌疑，被统治的人民可以向司法机关陈诉。司法控制是保障人权、维护宪法的惟一良法。英国没有成文宪法，不发生违宪问题，其他大部分欧美国家都承认司法机关可制裁违宪行为，区别只在于，有的国家违宪案件由一般法院管辖，有的国家则特别设立宪法法院，专门审理违宪案件。两种制度形式虽然不同，但以司法控制维护宪法的精神则是一致的。美国宪法尽管没有关于“司法审查权”的明文规定，但却是制定宪法时公认的一般原则，并一直奉行不悖。

　　“宪法的效力，完全要看它有没有机关去执行，尤其要看它有没有司法机关去控制违宪的事件。”作者认为，如果在制定宪法时，诚心要使宪法不成为废纸，“当前宪法中最要紧的问题，便是创立一个‘宪法法院’，专事审理法律的违宪和行政或军事机关违法侵犯宪法保障的人民权利的案件。中国法治的实现，要中国社会不再这样纷扰，必得要一个‘宪法法院’！”

　　这是七十年前宪法专家关于宪法法院保障宪法实施的呼喊。学者们的声音也不是毫无回响，起码在当时的宪法草案中有所体现。之后，丘汉平在《对于宪法初稿的几个意见》中称：“历次宪约法，对于宪约法之保障都不注意。这次宪草列为专篇，规定甚详，堪称特色。”而对于宪法的解释、执行违宪事项是否要成立专门的法院，学者、专家间也有不同意见（如张在本就是不赞成设立宪法法院的）。宪草当时采取了折衷的办法，既采取了德、法等国的制度，同时又注入英、美的精神。对此，丘汉平肯定地说：“这都是起草者能够采取各国法制的精髓而为历次宪草所没有的。”

　　在此之前，1919年制定的宪法草案中曾规定由立法、司法两院首长组成一个特别会议处理宪法解释问题。1923年公布的宪法第二十八条则规定最高法院有权在国家法律与省法律发生冲突时作出符合宪法的裁决。在此之后，1936年颁布的宪法草案规定，法律是否违宪，当在其通过后六个月内由监察院提交司法院作出解释，但草案没有明确规定是由司法院下属的最高法院还是其他专门法庭来作出解释。

　　顺便说一句，如果不将1949年公布的具有临时宪法作用的《共同纲领》计算在内，自1954年以来，我国已有过四部宪法。颁布于1982年的现行宪法也有过几次修改，但有一条从来没有改变过，即全国人民代表大会常务委员会始终拥有包括监督宪法实施、解释法律等的职权。这表明人大常委会具有保障宪法的功能，可以撤销一切违宪的法律及行政法规、命令等。但在实际生活中由于全国人大缺乏人员、机构、制度保障等方面的原因，它并不能很好地履行这些职能，未能充分行使解释宪法、监督宪法实施的职能。如何有效地保障宪法实施，依然有很长的路要走。

　　三、在七十年前的宪法讨论中，高一涵、陶天南两位学者分别提出了宪法上的监察权与行政审判权等问题。

　　高一涵的《宪法上监察权的问题》一文，很坦白地指责了当时推行的监察制度的缺陷-重事后弹劾，而忽视事前的监察。他说，假如监察院仅仅是事后的监察机关，不能行使事前监察的权力，监察权只不过是弹劾权而已。他进一步指出：“如果说，今日监察院所行使的职权，就是中国从秦汉以来御史的监察权，那么，监察权的解释，便不能这样的狭义。因为中国的御史，权力非常广大。”即使在清代，都察院的特权中也包括了建议政事权、弹劾权、监察行政权、考察官吏权、辩明冤枉权、封驳诏书权等十项。这位著有《中国御史制度的沿革》一书的政治学家以史为证，说明过去的监察权不仅可监察法律范围内的事，也可监察道德范围内的事，不但可弹劾犯罪于已成事实之后，也可弹劾犯罪于成为事实之前。监察权虽不能按照历史上的成规，扩张到无限，但除了弹劾之外，监察院还应该有知道各行政官署施政状况、任免人员经过以及考核人员成绩等的权力。同时，监察院如果只能弹劾，不能审判，或只是“半弹劾”，对此情况，高一涵主张弹劾案的审判权应归监察院。

　　行政诉讼是否应该以别于普通法院的审判机关来审理？换句话说，宪法是否应规定在普通法律之外有行政法？在普通法院之外有行政法院？这是陶天南《宪法中之行政审判问题》讨论的重点。他认为，行政审判官要有关于公务组织及实施的知识、经验，同时熟悉行政机关公务上的实际需要。而普通法官往往缺乏这样的经验和知识。司法官判决案件往往依据条文，而行政法并无法典可依，这不是普通法官所能胜任的。他主张设立行政法院，认为法国的行政法院保障人民的权利远胜于该国的大理院，这是法国知识分子引以自豪的一件事。为此，他逐一驳斥了英国大法学家戴雪的经典著作《宪法精义》中对行政审判制的抨击，希望制定宪法的人不要被戴雪的学说所惑。

　　在当时的制度框架下，学者们所作的这些思考已经达到了相当的高度。他们的立足点无非是从宪法入手，无论在事先还是事后都能有效地监督、制约行政官员的作为，也就是形成以权力制约权力的良性关系。众所周知，没有约束的权力必然导致腐败，宪法应该确立一些最基本的规范、程序，用来约束行政权力，这是不言而喻的。也因此，探讨监察权与行政审判权才具有了相当重要的意义。

　　四、何炳松的《国民教育与制宪》一文并不是直接讲宪法问题的。何炳松认为，立足于现代世界的一个基本条件就是教育的普及，没有这个条件，就算是把英国的《大宪章》、《权利请愿书》、《权利法典》以及法国的《人权宣言》全部抄过来公布施行，也是无济于事。他提出了为什么西方的自由平等一到中国就会面目全非，反而成为为非作恶的借口这一尖锐的问题，其答案全在国民教育上：

　　国民有教育，才会发生人格自尊心；有人格自尊心，才能赏识平等自由的真谛，不卖身求荣，不屈于无理的威武。

　　他开宗明义指出那是一个“上无法守下无道轨”的时代。所以他认为要救中国，“岂但制宪，必从急起直追，普及国民教育入手，才是办法”。

　　其实，普及教育与宪法的知识，首先应是普及公民的常识。长期以来，公民教育的缺失是中国教育最大的遗憾之一。何炳松的文章没有说清楚，他所说的国民教育指的是普通教育，而在普通教育中，尤其在中小学生中实行公民教育是不可回避的。而普及教育，从根本的意义上是要养成公民资格，也就是通过教育造就学生自立、自治的知识、能力，特别重要的是培养学生独立思考的能力，对学生进行文明常识的教育，尤其是人格教育、宪法教育。

　　在“宪法问题专号”的十七篇文章中至少有七篇是有关外国宪法的，如史国纲的《美国宪法之背景及其特点》、张明养的《西班牙的新宪法》、叶作舟的《日本宪法的特质及其对于现阶段政治的影响》、张粱任的《德国宪法之研究》、周还的《欧战后国家立法权与行政权的消长》等。这些文章从不同侧面对各国宪法作了相当深入的研究，从中不难看出七十年前中国宪政学者的眼界之宽、视野之远，以及他们思考、观察中国宪政问题的起点之高。特别是他们对苏联宪法的看法更值得咀嚼。

　　实际上，从居庙堂之高的孙科到处江湖之远的胡愈之，实际上都没有窥见前苏联的庐山真面目。所以孙科会说：“苏俄的宪法是劳动阶级革命成功以后的产物，它是由劳动阶级牺牲了头颅热血换得来的，所以它是那样鲜明的确立劳动阶级独裁的政权，那样绝对的保障劳动阶级的利益。”曾以记者身份亲临苏联采访的胡愈之才会洋洋洒洒写下《苏联的政治组织》一文，热情地讴歌这一新型的政治制度，无一字批评。今天读来可能会感到幼稚可笑，可是他当时的写作却完全是真诚的。后来，张知本在《中华民国宪法起草意见》一文中也认为：“苏俄共产主义国家宪法，尤特别承认民众集会结社等之真正自由。可见社会愈进步，而于人民自由之保障愈趋严格也。”而对于苏联制度的本质，惟有郑允恭在《欧战后之新宪法》第一节“苏俄宪法之根本思想”中，称之为“市井无产阶级及贫农之独裁政治”：

　　实际上政治仅由一小部分人民运用，且惟为该部分人民之利益而运用。虽然，赤党尚未能完全实行其理论，形势政权之权利，实际上之限制，遥大于宪法上之限制。凡反抗现政府，无论出于劳动民众或无公权之阶级，均严厉扑灭之。

　　俄宪之思想，对于他国有相当之影响，尤其大战后数年间所影响更大。赤党努力宣传其主义，遇有必要诉诸武力。故侵入波兰及波罗的地方，一时在芬兰及爱索尼亚设立苏维埃制度，并欲合并之。然此等国家为民族独立而奋斗，卒能拒绝苏维埃制度。

　　郑允恭的这些判断是1933年作出的，离前苏联的消亡还有半个多世纪，他的见识越过苍茫的历史迷雾，透过林林总总的表面现象，看到了其弊病所在。一种制度积重难返，到头来即使想变革也来不及了。考虑到那个时代，孙科、张知本、胡愈之的政治背景各不相同，他们对社会的看法也很少有共同点，可是对苏联宪法却表示了差不多一致的看法，这不能不让后人感到吃惊，同时也让我们对郑允恭刮目相看。

　　五、在那场宪法讨论中，让编者感到不无遗憾的是，“宪法上关于民生的问题-生存权、劳动权等均付阙如”。本来学者陈启修从北平来信通知《东方杂志》，表示要写一篇《中国制宪运动失败之社会经济的原因》，多少和宪法上的民生问题有关，可惜没有如期寄到。

　　宪法草案初稿之后，当年7月16日出版的《东方杂志》第三十卷第十四号曾发表两篇评论：罗敦伟《宪法草案初稿评论》、丘汉平《对于宪法初稿的几个意见》。

　　罗敦伟从四个方面批评了宪法草案初稿：一是缺乏社会基础。虽然草案对“生存权”、“劳动权”有一些规定，但对社会公益、罢工权及劳动权的内容都没有提及。至于在职业选举中劳动民众在法律上特别需要的保障，却一个字也没有。他认为：“法律既承认契约自由，那么，劳动者要求‘不行为’之罢工，也不能不视为正当。”二是忘记了民生主义。他指出草案只重视民族主义和民权主义，而忘记了民生主义。草案除了写有“土地制度”四个字及防止荒废或集中的规定外，关于土地制度的内容却没有一个字说到；社会福利、劳动民众的特殊规定也都缺乏。三是他批评草案只是一部非生产的宪法，只知道把表面上好看的文章，有多少写多少，而实际有关重大的“生产”方面，却不大注意。比如说人民应该有生存权、劳动权、受教育权……虽然有中央、地方均得设立经济委员会一条，但一则太有弹性，二则权力太小，只是一个建议机关，连计划、检阅的权力都没有，执行更谈不上，就是这些机构都设立了也没有什么权威。他认为至少要把经济委员会列为专章，把它的权力扩大，即不仅是设计、检阅机关，而且应该是执行机关。四是忽略下层基础。关于人民的组织最低只到县市为止，忽略了城、镇、乡。五是他指出了草案本身的矛盾与缺陷，比如草案一方面规定人民依法行使选举、罢免、创制、复决的权利，另一方面又规定人民所有的四权由国民大会代为行使。这是自相矛盾的。比如法律交付复决，复决的手续如何，并无明确的规定。而实际上立法院如果专横不能限制，所谓复决权就会成为泡影，而条文本身也会陷于矛盾之中。此外，草案的缺陷还有很多，如农业政策很详细，而工业政策却一字不提；如立法院、行政院必要时是否可以解散；总统与行政院长联带负责，如果政见发生冲突时，如何处理；现役军人在选举上的限制如何，等等，都没有规定。

　　丘汉平严厉抨击了草案第三十八条规定的对人民各项自由的限制，认为以“维持公共利益或避免紧急危难所必要”为限，对什么是“维持公共利益”这一概念的表述本身就是模糊不清的。他一针见血地指出：“照现行宪草的规定，就是宪法公布之后，中国人的权利保障仍是一个零。例如出版法、危害民国紧急治罪等等都可借口第三十八条之理由而存在！”他认为：“法律是制治之具，而不是制治之本，今不求减除人民的痛苦和纠正青年的思想，而以严刑峻法绳之，欲望国家得治，无异植树斩根了。古今中外，没有一个国家曾经用严刑峻法收效的。”

　　11月1日，《东方杂志》第三十卷第二十一号还发表了张知本的《中华民国宪法起草意见》。这位起草宪草的专家在这篇长文中提出了许多见解，有些即使今天读来也足以醒人耳目。有鉴于民国以来战祸不断的教训，他提出，为了防止妨害民权的军阀政治复活的可能，应该防微杜渐，在宪法上禁止军人干涉政治，限制军人充任行政元首，规定“军人除服从国家命令防卫国土外，不得发表政治上之言论”。至于限制军人当选行政元首，各国虽无先例，但中国几次大乱几乎都是由于军人当总统或觊觎总统之位而引起的，为此他列举了六条理由。

　　在蒋介石统治下的中国，诚如毛泽东1945年重庆之行所言的，“国民党实行独裁的劲不大，像灰尘一样可以吃掉的”。“蒋介石失去大陆的主要原因，就在于他‘没有路线’，搞民主无气量，行独裁无胆量；既不能以民主争取民心，又不能以独裁巩固政权，两边不到位。”〔2〕这其实也算不上什么秘密，恰恰是“国民党实行独裁的劲不大”才为二十世纪上半叶的中国文明史保留了几分元气。也正因为蒋介石的独裁不够彻底，没有太多的言论禁区，知识分子们才有可能在影响广泛的《东方杂志》上无所忌讳地公开讨论宪法问题，对宪法草案说三道四。即使对洪水猛兽般的共产主义苏联，从官僚到学者，肯定的声音也很响亮，而国民党当局并没有禁止这些言论。七十年后我们或许会感到奇怪。

　　落花流水春去也，1933年那个春天，中国知识分子关于宪法的讨论早已淹没在历史的灰尘中。

　　宪法论文

　　一、如何定义宪法和法律监督

　　广义的概念和狭义的概念。广义的宪法和法律监督的概念，是指针对关于宪法和法律所实施活动进行的全面监督。实施监督的主体，除了宪法和法律监督的专门机关以外，还包括其他国家机关、政党、社会团体、人民群众组织和公民。然而监督行为所指向的范围，不仅包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动和以及2018年宪法修正案新增加的监察活动，还包括政党、社会团体、人民群众组织以及公民进行的相关活动。不过，狭义的宪法和法律监督的概念，仅仅指的是依法负有宪法和法律监督职能的专门机关对国家机关实施的立法活动、行政活动和监察活动所进行的监督。

　　宪法的专门监督。这个划分是按照宪法在一国法制体系中是否具有根本法地位来进行划分的。如果宪法在一国具有根本法地位，它的法律位阶会高于普通法律，才可能存在普通法律与宪法相抵触，需要进行合宪性审查的情况。这种情形下，通常是由宪法明文规定或国家认可的特定的机关实行监督。典型的就是美国宪法，它是世界上第一部成文宪法，追溯到1803年的“马伯里诉麦迪逊”案，总所周知因为这个案件开启了美国的普通法院有权进行违宪审查的制度，确立了联邦最高法院有权解释宪法、裁定政府行为和国会立法行为是否违宪的制度，对美国的司法制度和政治制度产生了重大而深远的影响。欧洲国家随之逐渐建立起宪法监督制度是以1920年奥地利宪法为标志的，主要的原因是因为普遍认为宪法是由人民制定，其内容代表了民意，而法律却是立法机关意志的体现，并非民意的体现，因此代表民意的宪法地位要高于代表立法机关意志的普通法律。但像英国这样的柔性宪法国家，早期并不需要建立宪法监督机制，因为宪法的内容是通过宪法性法律体现出来的，其地位与议会制定的其他法律效力相当。因此具有根本法地位的宪法明文规定的专门机关进行的宪法和法律监督，才有可能对宪法和法律监督的概念进行定义。

　　主动监督和被动监督。在實体法规范里面，宪法和法律都包括了法定的作为和不作为的内容，法实施的根本目的就在于督促作为方式实现法的价值，以及避免、制裁不作为引起的违宪或违法行为。我们把前者称为主动监督，指各国家机关和社会力量主动有效地使得宪法和法律允许的作为行为实现。被动的宪法和法律监督，则是指被动地防范宪法和法律规定的不作为情况的产生，或者制裁各种已经出现的违宪或违法行为，确保宪法和法律不被侵犯。

　　综上所述几种定义方式，宪法和法律监督的定义总结为：宪法和法律监督，是指由宪法明确规定或认可的专门监督机关，以及其他国家机关、社会的和政治组织、团体以及人民群众对有关宪法和法律的全部监督活动的总称。

　　二、合宪性审查机关

　　探讨宪法和法律委员会的地位和作用，就必须理清楚什么是合宪性审查机关。合宪性审查制度是一国进行宪法监督的核心，它包含了启动合宪性审查的主体、条件、程序、对象、方式、责任等等。根据我国现行宪法的规定，全国人大和全国人大常委会作为最高国家权力机关，行使合宪性审查权。同时，我国《立法法》第九十九条和第一百条确定全国人大常委会是日常的合宪性审查机关。在确定职权过程中，考虑到全国人大常委会日常工作繁多，其宪法所确定的职权多达22项，进行具体的合宪性审查工作存在一定困难，因此，确定了由全国人大的专门委员会协助全国人大和全国人大常委会行使合宪性审查权，进行合宪性审查。到目前为止，全国人大已经设立了民族委员会、宪法和法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会、社会建设委员会、监察和司法委员会、环境与资源保护委员会、农业与农村委员会等10个专门委员会。全国人大《组织法》第三十七条规定，各专门委员会审议全国人大常委会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市的人大及其常委会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。而该项规定本身存在着一定问题，各专门委员依照规定履行审查与本委员会职能相关的法律文件是否与宪法相抵触的职责，而法律并没有进一步明确统一的审查标准，这会导致审查结果可能出现偏差。由于认识到该问题的严重性，2018年宪法修正案虽然没有设立专门的宪法委员会，但是将原来的“法律委员会”改为“宪法和法律委员会”，并进一步说明了设立的目的是为了“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作”，由此可见，该修改并非简单的更名，其目的是确定合宪性审查工作主要由宪法和法律委员会担任，专门解决法律文件的合宪性问题。

　　三、宪法和法律委员会对于推动我国法治建设的意义

　　在我国法治建设的进程中，多次出现了公民向全国人大常委会提出合宪性审查的建议。其主要依据就是《立法法》第九十九条第二款的规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查”。例如2003年的孙志刚事件。该事件发生以后，2003年5月14日三名法学博士俞江（华中科技大学法学院）、腾彪（中国政法大学法学院）、许志永（北京邮电大学文法学院）向全国人大常委会递交审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议书，认为收容遣送办法中限制公民人身自由的规定，与中国宪法和有关法律相抵触，应予以撤销。2003年5月23日，贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波5位著名法学家以中国公民的名义，联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。但人大及其常委会在事件发生及学者上书后，并未启动任何形式的违宪审查或调查程序，也没有进行相关回应。不过这一年的6月20日，在未公布详细程序的情况下由中华人民共和国国务院总理温家宝签署国务院令，公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，6月22日，经国务院第12次常务会议通过的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》正式公布，并将于2003年8月1日起施行。1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》同时废止。在2017年“两会”期间举行的记者招待会上，全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标回答记者提问时说：过去一年中，对公民提出的认为违宪违法的审查建议总共研究处理了92件，发现了与法律不一致的问题进行了监督纠正。而在2018年“两会”期间举行的记者招待会上，全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标在回答有关备案审查工作问题时说，2017年12月全国人大常委会首次听取和审议备案审查工作情况报告，在社会上产生了很大的反响，审查建议的数量出现大幅度增加，仅2018年1月和2月，就收到了4000多件。由这些数据可以看出，宪法监督问题得到了很高的重视，也说明我国宪法监督的全面实施非常有必要。在第十三届全国人大第一次会议上通过的宪法修正案，将全国人民代表大会下设的“法律委员会”更改为“宪法和法律委员会，就是在进一步解决专门机关进行合宪性审查的问题，体现了我国依宪治国与依法治国的统一，同时也明确了我国宪法监督与合宪性审查工作的主体，完善了我国的宪法监督机制，推动宪法实施，提高宪法尊严，对我国法治建设具有重要的意义。

　　推动依宪治国与依法治国的统一。宪法是国家的根本大法，也是母法，规定了一个国家的根本制度和基本原则，因此我们认为宪法不能只是一纸宣言，要体现它的最高法律地位的权威。党的十八大以来，党中央高度重视宪法的地位和作用，先后设立了“宪法日”和宪法宣誓制度等举措，以这样的方式来提高宪法权威。依法治国首先是依宪治国，所依据的“法”不是普通的法律，而是以宪法为核心的法律体系。2018年的宪法修正案中，将“法律委员会”改为“宪法和法律委员会”不仅进一步强调了宪法的地位和作用，更是用宪法赋予了它的特殊地位，这完全体现了依法治国与依宪治国的统一。

　　促进宪法监督机制的完善。宪法的生命和权威就在于实施，宪法的实施要有监督机制来配合，而宪法监督的核心内容就是全面实施合宪性审查。合宪性审查的作用在于消除法律体系中法律规范之间的矛盾冲突等不和谐因素，保证协调统一。从而使颁布的法律性文件符合宪法精神、宪法原则和宪法规范，以此推动宪法规定的各项基本制度、基本权利能够得到全面准确地贯彻施行。根据《深化党和国家机构改革方案》的说明，全国人大宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责，这体现了我国宪法监督制度在不断优化和完善。

　　地方立法权的监督和保障。改革开放以来，我国考虑到法律的普遍适用性和某些行政区域的特殊性，逐步授予了地方不同类型的立法权，同时，还建立起中央与地方多级分层次立法的体制，以促进地方经济社会发展，发挥法治在地方改革中的作用。2015年3月修订的《立法法》赋予所有设区的市立法权，使地方立法主体数量大大增加。同时，由于我国法制体系内容庞大复杂，随之出现了许多地方立法与上位法相冲突的问题，以及同一地方不同地区立法之间的冲突等问题。为此《立法法》又进一步规定了了规范性文件备案审查制度。2018年宪法修正案将“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，并确定了其“推进合宪性审查、加强宪法监督”等职能，目的就是要提高立法监督效能，明确合宪性审查制度，也能有效保障地方的立法行为，更有效地加强社会治理、促进经济社会发展。

　　宪法论文

　　一、宪法与人权的关系

　　 (一) 我国宪法的发展历程

　　按照马克思主义法学基本原理，法律是随着私有制、阶级和国家的产生而产生的。近代宪法的产生是资本主义商品经济普遍化发展的必然结果。资产阶级革命的胜利、资产阶级国家政权的建立和以普选制、议会制为核心的民主制度的形成，为近代宪法的产生提供了政治条件，而产阶级启蒙思想家提出的民主、自由、平等、人权和法治等理论，为近代宪法的产生奠定了思想基础。

　　（二） 宪法和人权的关系主要有

　　1、虽然人的权利是天生所有的，但宪法作为国家根本大法，它明确了人民的基本权利，宪法是应有人权向法定人权转化的必要和中心环节。美国宪法修正案1-10条有有关公民基本权利的说明、中国现行宪法在在总纲之后专门有一章是“公民的基本权利和义务”

　　2、.宪法作为根本大法，它规定了国家的最根本的问题：规范权力运作的形式和方式。它作为国家机关、社会团体、全体公民的最高行为准则，可以保障国家权力的运行的正确性，避免公权力对基本人权的侵犯。

　　二、我国宪法人权保障机制的分析

　　(一)我国宪法是一部现代的保障人权的宪法

　　1、从产生的背景看，我国宪法是一部以人权保障为核心的宪法。1982年宪法针对“文化大革命”期间，无法无天，社会秩序严重混乱，公民的权利和自由得不到保障的情形，加强了法制建设，保障人权。首先，宪法第5条对宪法和法律的地位作了明确规定；其次，取消了1978年宪法所规定的公民的政治权利中的“大鸣、大放、大辩论、大字报”；再次，1982年宪法吸取了“文化大革命”中公民的人格尊严得不到尊重和保障的教训，在公民的基本权利中专门增加了一条即：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。在宪法结构上，我国的1982年宪法也改变了1954年宪法的结构，将公民基本权利的规定放在了国家机构的前面，表明在我国更加重视公民的基本权利和自由。“在我国特定的历史背景下，这种改变具有更为重要的现实意义和深远的历史意义。”[②]

　　2、我国宪法人权保障的机制

　　（1）宏观保障机制。宪法第2条、第3条和第5条规定了我国国家权力的架构，从规范上、宏观上控制了国家权力的运行，为人权提供了根本保障。其中第2条规定了国家权力的归属，“一切权力属于人民”，人民行使国家权力的机关是人民代表大会。第3条规定了国家权力的活动原则，即民主集中制。第5条规定了宪法的地位。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”

　　（2）从微观上，公民权利的特点规定符合现代宪法的特点，第一、强调权利的真实性与社会的经济文化的同步发展。第二、权利的广泛性，特别是社会权比较发达。不仅规定了自由权，还规定了广泛的社会权。宪法的42条至46条规定了包括受教育、受物质帮助等在内的社会权。第三、强调自由权的相对性。任何权利和自由都是有限制的，包括内在的自身的限制和外在的社会性的限制，绝对的权利和自由是不存在的。[③]宪法第51条 规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。

　　从我国宪法人权保障机制来看，与现代宪法人权保障机制十分暗合，都体现了宪法的人权价值取向。宏观方面，强调国家权力的人权保障功能，而不是严格的权力分立与制衡；微观方面，自由权的相对性以及社会权的有关规定与基本权利发展趋势相符合。这是对我国宪法人权保障条款规范价值认识的基本平台。正如中国社会科学院人权研究中心主任刘海年说，“宪法修改以前虽然没有‘人权’的字眼，但是在公民的基本权利这部分有充分的保护人权的内容，同时，保障人权一直受到执政党和政府的重视”。

　　三、人权保障作为宪法原则对宪法规范的影响

　　宪法原则由于它的抽象性质，在宪法中更多作为一种精神存在，需要宪法规范加以具体化，才能变得更具有操作性而为各个宪法关系主体所遵循。宪法原则使不同类型的宪法规范形成一个有机的整体，且不至于迷失方向。在宪法的内在结构中，宪法原则的法律效力高于宪法规范。新中国在历部宪法中规定的是公民权利，没有人权的概念，把人权保障作为宪法原则不但完善了宪法结构，也使宪法建立起了宪法规范和人权保障宪法原则的有机联系。尊重和保障人权是宪法规范的出发点和归宿，违反尊重和保障人权原则的宪法规范无效。人权保障作为一个宪法原则对宪法规范的影响主要表现在：

　　(一)尊重和保障人权的宪法原则为涉及公民权利的宪法规范提供了源泉。[④] “人权”入宪之后，是否尊重和保障公民的基本权利就成为法律是否合宪的标志，使法制体系有了真正的追求目的。公民权利是人权的法律形式。人权作为人的权利之源，具有公民权利不具有革新功能，它将不断催生新的公民权利，促进公民权利的进步和完善。人权入宪，使中国宪法真正确立了以人为本的思想，恢复了宪法的本来面貌。

　　(二)尊重和保障人权的宪法原则为涉及国家权力的宪法规范提供了基础。国家权力是人权除公民权利外的另一种法律转化形式，用于人权的保障。人权是国家权力的正当源泉，人权入宪，使宪法初步理顺了国家权力和公民权利的关系，为人民服务不仅是国家权力的道德要求，更是宪法规定的强制义务。长期以来，中国的宪法和法律中更多确立的是如何保障国家权力的运行，忽视了设立、配置国家权力的目的，国家至上的观念使公民权利被置于较为次要的位置。尊重和保障人权的宪法原则要求国家权力的设立、配置和运行应当有利于人权的保障。人权为国家权力提供了界限，尊重和保障人权也同时成为国家机关工作人员履行职务的最高原则。

　　四、我国宪法在保障人权方面存在的问题

　　 (一)宪法中权利体系不完善、有关公民基本权利保障条款的规定不彻底

　　宪法对人权保障的不足之处主要体现在政治权利和自由，第一是宪法没有确认公民的知情权，二是公民的言论自由和出版自由难以实现，三是公民的集会、游行、示威自由受到严格限制。在公民的人身自由权利方面，我国宪法未能确认公民的迁徙自由权。在社会经济权利方面，我国宪法缺乏对贫困者的特殊保护规定。在环境权方面，环境权尚未作为公民的一项基本权利被引入宪法。宪法在提及“公共财产”、“国家的财产”和“集体的财产”时，均未使用“合法性”这一限制用语，而在提及“公民的财产时”，却单单连续使用“合法”这一限制用语。在一定程度上，这是占主导地位的社会意识形态中对不同主体财产权利评价在宪法制定过程中的反映。现行宪法没有规定“公民的私有财产神圣不可侵犯”，因而也没有规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏公民的私有财产”规范的差异说明宪法对公私财产的评价和保护是处于不同层次的，这说明宪法对公民私有财产的保护强度低于公共财产。

　　(二)宪法中缺少有关违宪审查制度的相关规定

　　有效的宪法监督制度是完善的宪政制度不可或缺的内容。对于人权保障而言，它是根本的纠错机制。虽然普通诉讼制度能够解决人权侵犯中的问题，但不能解决立法侵权的问题。而立法侵权恰是对人权的最大威胁。所以法治发达国家无不建立宪法监督制度审查议会的立法是否侵犯了宪法保障的人权。

　　一般而言，宪法保障有两种方式：一是宪法自身的保障，即宪法自身确认和规定的保障宪法实施的制度，如宪法中关于其自身的地位、效力、作用的规定；二是通过宪法监督保障，也即主要是通过合宪性审查、违宪性审查和宪法诉讼等方式保障宪法实施的制度我国缺乏西方违宪审查制度中的宪法诉讼机制。近代宪法的产生是人类为保障基本权利目的而制定，缺乏制度保障的宪法当然就不可能保障公民的基本权利。在现实社会生活中，违反宪法、侵犯宪法经常出现，违宪审查制度是现代宪政国家保障人权不可或缺的基本制度，因此，建立违宪审查制度很重要。

　　(三)我国现行宪法并未确定宪法诉讼制度

　　宪法诉讼是由宪法的地位所决定的。宪法是国家的根本大法，依法治国首先是依宪治国。确立宪法的至尊地位和至高权威，是法律至上精神的根本体现。宪法诉讼是由宪法的法律性质所决定的。作为法，宪法有自己特有的调整对象，不仅约束法律、法规的制定和效力，而且约束国家机关、社会组织和公民的活动；宪法是公法，对违宪行为，相关人理应获得公权力救济，因此，其诉讼性和诉讼中的适用效力是当然的，否则，宪法与道德、习俗、说教无异。

　　五、宪法在人权保障方面的相关完善建议

　　 (一)宪法中应充实公民权利内容

　　在我国社会主义现代化建设过程中，应进一步充实公民的基本权利和民主自由。这些权利包括：一是迁徙自由权。随着市场经济体制的不断完善和社会转型的不断深入，传统户籍制度已经变得越来越不适应新形势，我们应该充分认识到城市化进程中国家有义务消除歧视，废除现行不合时宜的户籍制度，为中国的城市化铺平道路。二是罢工自由权。我国现实中已形成了多种所有制和多种经济成分并存的经济制度，不少私营企业、三资企业违反相关劳动法律制度，严重侵犯了劳动者的合法权益。在此情况下，罢工不失为劳动者争取自己应有权利的一项有效手段。三是私有财产权。我国自改革开放以来，对私有财产权的保护力度不断加大，特别是第四次宪法修正案对于私有财产保护的规定更具深远意义。四是生存权。我国目前仍然是发展中国家，我国人民的头等大事，仍然是生存。中国政府历来强调生存权是公民首要的权利，因此，我国宪法理应把生存权上升为宪法保障的基本权利并据此建立完善的社会保障制度。五是接受公正审判权。司法是保障公民基本权利和民主自由的最后一道防线，权利救济是司法的主要功能，追求公平和正义是司法的根本价值。

　　(二)完善公民权利体系

　　主要内容如下：一是增加对公民权利保护的概括性规定，即在宪法条文中明确规定“法无禁止即自由”，对于宪法未作列举性规定的权利，不能理解为公民无权享有，更不能认为政府可以任意剥夺。二是改不分类立宪模式为分类立宪模式，借鉴一些国家宪法规定公民基本权利义务的方式，以明确的标题来标明基本权利义务的类别和性质。我国宪法中虽然绝大多数基本权利和义务都各自成条，但却将表明某一权利或义务属性的款项与对这一权利或义务的具体内容进行详细规定的款项并列在一起甚或规定在同一款中，层次不分明。三是完善公民基本权利义务规范的结构。就规定公民基本权利的宪法规范而言，至少应当包含权利的确认、保障和限制这三个方面的内容，才具有完整性。我国宪法所规定的公民基本权利，如言论、出版、结社、集会、游行、示威的自由，人身自由，住宅不受侵犯，受教育的权利等，都不同程度地存在着内在要素不完整的问题。。

　　（三）建立违宪审查制度

　　1803的年“马伯里诉麦迪逊”案开创了违宪审查的先河，在我国宪法司法化过程中，齐玉玲案是个源头，孙志刚案是个典型，青岛3名考生状告教育部案是个契机，它让司法机关开始关注宪法这个武器，使拥有最高效力、代表最高权威的宪法走进了平民百姓的视野，并促使法学专家们的目光聚焦到了“宪法司法化”的必然性与必要性之上。使越来越多的专家学者意识到保护公民宪法赋予的权利，建立宪法诉讼制度十分必要。违宪审查是由特定国家机关对某项立法或某种行为(通常指国家机关的行为，有些国家还包括政党行为，例如德国宪法法院可审查政党的组织和行为)中是否符合宪法所进行的具有法律意义的审查和处理的制度。。在美国，违宪审查存在于整个司法体系，它与一般司法管辖并无显著分别，我国目前还未建立起完善的宪法诉讼制度，然从维护宪法尊严、保障宪法实施和维护公民基本权利出发，在我国建立违宪审查制度势在必行。

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